Duncker & Humblot Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen.

Gründungsgesellschafter einer Vor-GmbH erkennen häufig schon im Gründungsstadium, dass die schon begonnene Geschäftstätigkeit nicht die erhofften Früchte trägt. Es liegt deshalb der Gedanke der Gründer nahe, die eingebrachten Stammeinlagen wieder wertmässig in das eigene Vermögen zurückzuführen. Solche Verlagerungen aus dem Vermögen der Vor-GmbH werden jedoch weder durch die zivilrechtliche Haftung von Gründern oder Geschäftsführern kompensiert noch durch die Insolvenzdelikte im engeren Sinne strafrechtlich sanktioniert. Die naheliegende Anwendbarkeit des 266 StGB auf einverständliche Schädigung des Vermögens der Vor-GmbH lehnt die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur jedoch einhellig ab. Ziel der Untersuchung ist die Widerlegung dieser Auffassung, da nur die Anwendung des Untreuetatbestandes gemäss 266 StGB einen Schutz des Vermögens der Vor-GmbH und einen reflexartigen Gläubigerschutz vor diesen Manipulationen bietet. Auf der Grundlage der Voraussetzungen der GmbH-rechtlichen Untreue bei der eingetragenen GmbH werden die Vorgaben für den Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen untersucht. Taugliche Täter sind dabei sowohl der Geschäftsführer als auch die Gesellschafter, da diese vermögensbetreuungspflichtig sind. Massgeblich für die Anwendbarkeit des 266 StGB sind die Begründung der Vermögensträgerschaft und die Anerkennung eigenständiger Vermögensinteressen. Für die Begründung der Vermögensträgerschaft der Vor-GmbH kann jedoch nicht wie bei der eingetragenen Gesellschaft auf die Rechtspersönlichkeit zurückgegriffen werden, da die Vor-GmbH nicht über eine solche verfügt. Für die Zuordnung des Vermögens im Rahmen des 266 StGB genügt aber die Einordnung als Rechtsträger, der als Körperschaft strukturiert ist. Diese Anforderungen erfüllt die Vor-GmbH. Die eigenständigen Vermögensinteressen der Vor-GmbH werden wie bei der eingetragenen GmbH durch die Kapitalerhaltungsvorschrift des 30 Abs. 1 GmbHG repräsentiert, die zugleich die Di